南县人民政府

行政复议决定书

南政复决字〔2024〕57号

申请人：蒋某某；

被申请人：南县市场监督管理局。

申请人不服被申请人2023年12月25日作出的举报不予立案回复，向本复议机关邮寄行政复议申请，本复议机关于2024年10月24日收到申请并依法予以受理，因案情复杂延期30日，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2023年10月25日作出的回复，责令重新作出处理。

申请人称：一、根据《行政复议法实施条例》第十七条规定，行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。被申请人在作出不予立案回复时，应当告知救济途径和期限，该义务并不因使用上级部门推荐的格式文书而免除。未告知申请人救济渠道和期限，属于程序违法，应予撤销。

二、被申请人《关于投诉举报南县某某餐饮店的回复》中表示“因为该门店认为:被投诉举报产品XX并非冷食类食品，而属于热食类食品”，这只是被投诉举报人单方面说辞，被申请人并没有就“XX”是否是冷食，做出认定。被申请人没有告知认定的事实，以及被投诉举报人违法适用的法律。未履行必要的说明理由义务，该答复在认定事实及适用法律方面均缺乏合法性。

三、申请人订单中的“XX”,美团页面标注“制作方法:卤菜品名称中有拌”。根据《餐饮服务食品安全操作规范》7.4.3.1.2需要烧熟煮透的食品，加工制作时食品的中心温度应达到70℃以上。但凡采用“拌”工艺，其中心温度必然达不到70℃以上。拌制的过程就是冷加工的过程。根据《食品经营许可管理办法》冷食的定义:冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等;“XX”属于典型的冷食。

四、申请人提交的投诉举报信显示被投诉举报人美团店铺还有另外两道冷食“XX(冷热都可吃，冬天热的味道更佳)‘月售8笔’，XX‘月售3笔’”在售。然被申请人并没有就该两道菜品是否属于冷食作出调查。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条规定，办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规的规定进行检查。被申请人审查事实不到位，没有客观全面的审查事实，要求重新调查本次案件并严惩违法企业。

五、被投诉举报人网络外卖平台超范围制售冷食违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条和第三十八条的规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。被申请人没有履行该项职责。

六、冷食需在专间由专人制作。该商家在网络外卖平台超范围制售冷食，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第二项以及GB31654-2021《食品安全国家标准-餐饮服务通用卫生规范》中专间的相关规定,《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定食品安全标准应当包括下列内容:(五)食品生产经营过程的卫生要求。该商家属于制售不符合食品安全标准的食品。侵害了申请人的合法权益。申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款依法索赔。

七、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第八项规定，经营者“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”市场监管等行政机关应责令改正，并可根据情节予以行政处罚。被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益。

八、申请人投诉举报信其中一项举报事项为申请人要求被申请人履行法定职权，依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条、第十四条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条相关的规定，对被投诉举报人无理拒绝申请人的合法退赔、侵犯申请人合法权益进行监督检查并立案查处。被申请人并没有就此举报项作出是否立案的决定，并告知申请人。未告知是否立案，未保障申请人的知情权，应当确认该行政行为违法，撤销并重新告知。

九、商家拒绝调解、拒绝召回、拒绝消除危害后果，属情节恶劣拒不改正行为。不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条从轻或减轻、以及第三十三条不予行政处罚的规定。

十、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。申请人没有收到当事人的退赔，被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益，应予撤销。

申请人向本复议机关提供如下证据材料：1.身份证明；2.投诉举报信；3.投诉举报回复函；4.邮寄凭证。

被申请人答复称：一、申请人认为被申请人认定事实及适用法律方面缺乏合法性一事。被申请人于2023年12月13日收到申请人的投诉举报信后对被举报商家进行现场核查，并依法调取了XX的制作过程(XX是被举报门店总公司经过高温煮熟后真空包装配送到门店，门店再通过高温油炸后添加其他调味料简单搅拌后提供给消费者食用)，证实被举报门店销售的XX不属于冷食类制品，而是属于热食类食品，并未超出经营许可项目范围，不违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，故申请人的举报事项与事实不符，被申请人依法不予立案。

二、申请人提出的责令被申请人重新作出具体行政行为的复议请求，应不予支持。申请人作为举报人，享有举报并获知处理结果的权利，但与被申请人如何对被举报人进行处理没有直接利害关系。被申请人已履行法定职权并作出相应处理，将处理结果告知申请人，并未违反相关法律法规规定。

三、认定事实均有被申请人依法制作和调取的证据材料佐证，即被申请人在本案中认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律得当;同时被申请人于2023年12月26日通过邮政快递EMS向申请人邮寄送达了处理结果，申请人于2024年10月21日向复议机关申请行政复议，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十条第一款“公民法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道或者应当知道该行政行为之日起六十日内提出行政匆樯昵�;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”的规定，申请人已超过法定期限申请行政复议;综上所述,被申请人无《中华人民共和国行政复议法》第六十四条之法定撤销重作之情节,请求复议机关驳回复议申请。

被申请人向本复议机关提供如下证据材料：1.不予立案审批表；2.快递邮寄单；3.XX制作过程视频。

本复议机关经审理查明，蒋某某，男，汉族，XX年XX月XX日出生，住址：湖南省株洲市XX区XX路XX号XX栋，身份证号：XXXX。申请人于2023年12月11日通过邮寄的形式向被申请人邮寄投诉举报信，投诉举报南县某某餐饮店网络外卖平台超范围制售冷食“XX”，被申请人于2023年12月13日收到该投诉举报信，2023年12月20日被申请人在该店进行调查并拍摄该店“XX”制作方式，即通过高温油炸后再添加其他调味料进行搅拌出售。2023年12月25日被申请人作出《举报不予立案告知书》和《关于投诉举报南县某某餐饮店的回复》。申请人不服，向本复议机关提起行政复议。

上述事实有申请人身份证明、投诉举报信、快递邮寄单、XX制作过程视频、《举报不予立案告知书》及《关于投诉举报南县XX餐饮店的回复》等证据证明。

本复议机关认为：一、参照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”之规定，本案中，被申请人作为本行政区域内的市场监督管理部门，对本案有法定管辖权。

二、被申请人作出的《关于投诉举报南县XX餐饮店的回复》事实清楚、证据充分、程序合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十条第一款第（三）项：“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；”和参照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；……”之规定，本案中，被申请人于2023年12月13日收到申请人的投诉举报信，2023年12月20日被申请人在被投诉举报店进行调查并拍摄该店“XX”制作方式，即通过高温油炸后再添加其他调味料进行搅璩鍪邸�2023年12月25日被申请人作出《举报不予立案告知书》和《关于投诉举报南县某某餐饮店的回复》。通过制作方式能够证实“XX”不属于申请人所称的冷食类食品，故被申请人作出的回复事实清楚、证据充分、程序合法。                           

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，本复议机关决定如下：

维持被申请人作出的《关于投诉举报南县某某餐饮店的回复》。

本行政复议决定书自送达之日起生效。申请人如不服本行政复议决定，可自收到本行政复议决定书之日起15日内向沅江市人民法院提起行政诉讼。

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